海外授权加密资产管理能否在中国进行？

加密资产管理行业概述

目前市场上的加密货币有一千多种，催生了许多投资机构投资加密行业。他们投资加密或区块链初创企业的股权、现有加密资产和初始代币发行，或承诺未来发行代币。虽然整个行业的规模还比较小，但是机会和可能性还是很多的。目前，主要参与者可分为三类：

1.传统风险投资基金：许多传统风险投资基金在其投资组合中增加了区块链和加密资产相关投资，如红杉资本。传统机构参与加密行业的方式主要有三种：一种是投资加密专业基金，在对加密行业下注的同时，关注原有的重点领域。这样就不需要改变原有的部门结构，可以通过投资多只基金去中心化风险；二是直接投资区块链项目，通过对加密行业的投资，吸引和掌握专注于加密行业的投资者；第三种方法比前两种方法激进得多，因为前两种方**控制加密资产的投资比例，一般不超过管理资产的20%。这种方法将从投资者那里单独筹集资金，这些资金将只用于加密资产的投资。

2、原生加密基金：原生加密基金是指为投资加密资产区块链项目而设立的专业机构。加密基金的主要类是加密对冲基金和风险投资基金，或两者的混合。与传统机构相比，加密基金有其自身的优势。它没有投资限制。基金经理可以专注于这一领域，为那些只想投资加密行业的投资者提供服务。

3.其他类的机构：其他类的机构，包括传统孵化器、头加密和区块链企业、传统企业及其下属的风险投资机构、家族理财办公室等，或多或少都有尝试。

加密资产和区块链企业的投资活动主要是股权投资和代币投资。代币投资是区块链技术带来的一种新的投资模式。据链山资本《全球加密资产投资管理产业报告2020》研究数据显示，800多只加密基金中，35%只参与股权投资，2%只参与代币预售和ICO，13%只参与二级市场的代币投资，32%同时参与股权和代币的预售和ICO，10%同时参与代币的一、二级市场，另外10%同时参与股权和代币的一、二级市场（如下图所示）。

（图片来源：《2020年全球加密资产投资管理行业报告》）

此外，部分加密基金还将参与代币网运营，参与挖矿、质押等活动，推动代币网早日发展或获得投资收益，或利用其在该领域的专业知识和经验提供技术支持，为服务团队提供法律和经济设计支持。由于监管因素，大多数传统机构不能直接投资加密资产，通常通过投机性风险基金或对冲基金等合规工具参与加密资产的投资。

（图片来源：同上）

论行政法域外管辖的可能性

原则上，平等者之间没有管辖权，一个国家公法的效力通常仅限于其自己的管辖权。传统的涉外管理以属地主义为基础，强调国家行政机关依照本国法律对本国境内的涉外人员或者涉外组织的行为。然而，随着实践的发展，属地主义取得了突破。涉外行政国内法的域外效力和适用，特别是指国家行政机关针对本国管辖范围以外的人、事、行，按照法律联系点适用国内法。廖世平认为，一个国家一旦通过国内法确认对域外行为的管辖权，其域外适用和适用就有了国内法的依据，其国内法就具有域外效力。与此不同的是，霍正新认为，狭义的国内法域外效力是指一国当局对发生在本国领土以外的行为在本国领土上使用或实施国内法，并不包括国内法的域外适用，由于笔者希望探讨加密资产管理行业行政法域外管辖的可能性，故采用第一种观点。

国际法上的四种管辖权包括属人管辖权、属地管辖权、保护性管辖权和普遍管辖权。在涉外经贸领域，中国主要通过前三种管辖权主张中国法律的域外效力和适用。在我国现行有效的经贸法律中，涉外行政的域外效力和适用已经有了相关内容，可以分为以下两类：一是涉外行政的域外效力，中国法律的有关规定规定，中国行政机关有权对境外的人、事和行为适用国内法。如《进口药材管理办法》第二十八条规定，国家药品监督管理局可以根据需要对进口药材的产地、初加工等生产场所进行境外检验；第二，中国法律的有关规定规定，中国行政机关对管辖范围以外的人、事和行为适用国内法。例如，新增加的《证券法》第二条第四款规定，在中华人民共和国境外从事证券发行和交易活动，扰乱中华人民共和国境内市场秩序，损害境内投资者合法权益的，依照本法有关规定处理，并追究法律责任。

在我国，加密资产管理行业还没有专门的监管法律，也无从谈起其域外监管。未来是否会有相应的域外管辖权，取决于加密资产管理行业在全球范围内的负面影响。随着加密资产规模和范围的扩大，各国逐渐意识到这种新不受监管资产的潜在风险。虽然它影响了金融体系的稳定，威胁到金融市场、金融机构和金融基础设施的稳定运行，但这种风险已经超越了单一的经济纬度，也将对一个国家的金融**构成威胁。同时，还需要考虑通过洗钱、恐怖融资等金融手段或金融渠道损害国家利益的内外威胁所带来的安全风险。它已成为一个包括政治纬度和国家利益在内的综合性问题。一些学者将其定义为对金融安全的影响。一国的金融安全是指该国（经济）的金融体系或金融**相对不受危险和威胁，该国（经济）的其他利益不受金融手段或金融渠道造成的危险和威胁，这种安全状态得到持续保障。因此，未来加密资产监管可从以下三个维度构建：一是金融体系安全的纬度，涵盖金融市场、金融机构、金融基础设施等的稳定运行；二是货币**、支付**等金融**安全纬度不受外界挑战和威胁；第三，保障其他利益相关的金融手段，如国家（经济）免受洗钱、恐怖融资等活动的影响。

为了国家金融**安全，在我国今后对加密资产的监管中，可能会以类似《证券法》第二条第四款的形式规定行政法的域外效力，即：，如果相关活动扰乱了国内市场秩序，损害了国内投资者的合法权益，就要考虑国际形象、国与国关系等诸多问题。从我国立法中有关规定的总量来看，立法者没有积极扩大我国法律在经贸领域的域外效力和适用范围。总体而言，中国对国内法的域外效力和适用持谨慎态度，毕竟国内法的域外效力和适用容易导致国与国之间的管辖权冲突和执法冲突。然而，加密资产不再是一个国家的单独问题。在全球治理的背景下，如果各国通过共同协商形成国际条约，国内行政法不仅适用于本国法律领域，而且适用于本国法律领域以外的领域，仍然存在着可能性。

刑事风险

1、 非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪和诈骗罪的风险

在向投资者募集资金过程中，加密资产管理行业不批准、不公示、不承诺偿还本息、不向社会吸收资金的，符合刑法第一百七十六条的规定，存在非法吸收公众存款罪的风险；如果利用诈骗手段非法集资、潜逃、挪用资金，以非法占有为目的，符合刑法第一百九十二条的规定，就有集资诈骗的危险；编造虚假投资品种或者投资方式，利用被害人的投资冲动，诱导被害人投资的行为，符合刑法第二百六十六条的规定的，就有构成诈骗罪的危险。

2、 论擅自设立金融机构罪与非法经营罪的构成风险

此前，中国人民银行《金融机构管理条例》（银发〔1994〕198号）对金融业务和金融机构作了具体规定。虽然该规定已经失效，但对金融企业和金融机构的界定仍具有借鉴意义。《条例》第四条规定，金融业务是指存款、贷款、结算、保险、信托、结算等金融租赁、票据贴现、融资担保、外汇交易、金融期货，**发行、交易证券和中国人民银行认可的其他金融业务；第三条规定，金融机构是指按照法定程序在中国境内设立和经营金融业务的下列机构：（一）政策性银行、商业银行及其分支机构、合作银行、城乡信用社，城乡信用合作社联社、邮政储蓄所（二）保险公司及其分支机构、保险经纪公司、保险**公司（三）证券公司及其分支机构、证券交易中心，投资基金管理公司、证券登记公司（四）信托投资公司、金融公司、融资租赁公司及其分支机构、融资公司、融资中心、金融期货公司、信用担保公司，典当行、信用卡公司（五）中国人民银行认可的其他金融机构。加密资产管理行业从事相关活动，未经国家有关部门批准，存在擅自设立金融机构的风险。相应地，非法经营的风险也随之而来。有未经国家主管部门批准从事证券、期货、保险业务或者非法资金支付结算业务，或者被认定为其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为的，有可能构成刑法第二百二十五条规定的非法经营罪。

3、 帮助信息网络犯罪的犯罪风险

刑法第287条之二规定了帮助信息网络犯罪活动罪，对明知是利用信息网络犯罪，但提供上网、服务器托管、网络存储、通信传输等技术支持，或者提供广告宣传的，予以处罚，为他们的罪行提供付款结算和其他帮助。一些加密基金参与了代币网的具体运营或技术服务等其他具体活动。如果其所服务的团队有违法犯罪行为，且该资金被认定为“明知”他人所犯罪行，那么就有可能被认定为协助信息网络犯罪活动罪，甚至作为具体犯罪的帮凶，与其他犯罪分子一起处罚。

写在**

由于其特殊性，加密资产管理行业即使在国外也可能受到行政监管，犯罪风险始终存在。一旦相关行为损害了中国投资者的合法权益，根据“保护性管辖”的双重刑事要求，就不能判断该行为在当地是否违法，因为利用计算机网络犯罪扩大了“犯罪地”的概念，可以根据“属地管辖”原则直接处理。因此，加密资产管理行业仅在本地完成法规遵从性工作可能是不够的。在拥有全球客户的情况下，可能需要完成更多国家的刑事合规工作，了解相关法律法规，做好风险防范工作。

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