《检察日报》文章：建议增设擅自发行数字货币罪

来源：曾杰著《检察日报》（作者单位：西南政法大学法学院、重庆市新犯罪研究中心）

为了维护货币发行和流通秩序，世界各国大多通过刑法对货币相关行为进行规制。同时，对涉币犯罪行为进行刑罚处罚，甚至以重罪予以打击。私人数字货币已经有十多年的争议了。笔者认为，新出现的犯罪及其对国家和社会利益可能造成的危害，都表明必须通过强有力的刑法手段加以规制。

私人数字货币犯罪的刑法规制困境。首先，现有的货币犯罪难以规范私人数字货币犯罪。从我国现行刑法来看，有关货币犯罪的规定有五条，都是刑法第三章第一百五十一条、第一百七十条至第一百七十三条规定的。然而，由于私人数字货币的特殊性，这些规范根本无法适用。目前，从法律概念上看，货币犯罪构成中的“货币”仅包括本外币法定货币和中国人民银行发行的普通纪念币或贵金属纪念币。目前，我国的货币犯罪规范还不能适用于使用私人数字货币的违法行为。私人数字货币的发行、流通和使用是刑事监督的空白领域。因此，有必要对现行刑法的相关规范进行调整，将上述仍在刑法范围之外的私人数字货币行为及时纳入刑法规制范围，构建和组织私人数字货币犯罪的刑法网络。其次，现行刑法难以规范民间数字货币融资。《中国人民银行法》第二十条规定“任何单位和个人不得印制、销售代币券，以替代市场流通中的人民币”，但仍有以发行代币（包括第一代代币）为形式的融资活动，严重扰乱了经济金融秩序。从现行刑法来看，现行金融犯罪包括：擅自发行股票、公司、公司债券罪；非法吸收公众存款罪；金融诈骗罪；组织、领导传销活动罪；等等。但从这些收费的构成要件来看，很难适用于上述民间数字货币融资行为，也很难通过民间数字货币有效打击和有效监管非法金融活动。

私人数字货币犯罪的立法设想。私人数字货币犯罪是一种新犯罪，具有严重的社会危害性，尤其会对国家货币体系造成巨大冲击。因此，规范私人数字货币犯罪，及时完善刑法漏洞，是当务之急。

一是增设擅自发行数字货币罪。擅自发行货币的行为危害极大，使国家重大利益处于危险状态，受到内外威胁。因此，为了防止和规范未经许可发行数字货币的行为，我国现行刑法应增设未经许可发行数字货币罪。在具体的法定刑配置上，考虑到擅自发行数字货币的严重社会危害性，应当配置比伪造货币罪更重的法定刑，实现罪刑均衡。此外，鉴于未经授权发行数字货币的巨大社会危害性，需要提前对其进行监管。擅自发行数字货币罪可以设定为行为犯，不以发行的数额和结果作为犯罪构成要件，而是作为法定处罚的条件。在犯罪的具体设计和刑罚配置上，可以规定如下：擅自发行数字货币的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；有下列情形之一的，处罚金：处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：擅自发行数字货币集团的首要分子；有其他特别严重情节的，以中国人民银行名义发行数字货币的，例如：在中国发行非法的固定数字货币。根据立法假设，任何主体只要是非法发行固定货币的主体，在中国发行具有开放资金流动功能的数字货币，使用数字货币不受地域限制，在市场上流通，无论是否盈利，而无论发行多少，都将构成擅自发行数字货币罪。

其次，取消司法解释和行政法规对伪造货币罪的限制。从行为表现的社会危害性来看，伪造法定数字货币的行为比伪造纸币的行为对国家主权货币和货币体系的信用破坏更大，甚至可能造成国家法定数字货币网络体系的混乱。伪造法定数字货币的行为可以作为伪造货币罪的加重情节。但需要指出的是，伪造法定数字货币罪的“伪造”与擅自发行数字货币罪的加重情节的最大区别在于，“伪造”以法定数字货币为模板，而“伪造”只是使用货币发行人的名称，而不是合法的数字货币作为模板。相比之下，“造假”是以合法的数字货币为基础，试图混淆真假，但“造假”是以假充真。

第三，修改持有、使用假币罪。私人数字货币出现后，私人数字货币的使用不仅包括货币的使用，还包括金融工具或金融衍生品的使用；同时，行为人持有和使用的私人数字货币不是伪造的法定货币。因此，应当从主观方面、定罪量刑情节、罚金数额等方面对刑法第一百七十二条规定的持有、使用假币罪进行修改。就具体修改而言，该罪可以修改为：明知是法定货币而持有、使用，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者情节严重的，情节特别严重的，处五万元以上五十万元以下罚金，处十年以上有期徒刑，并处五十万元以上二百五十万元以下罚金或者没收财产。值得注意的是，行为人个人或单笔转账私人数字货币资金的数额往往大于正常使用的数额，因为主要用于跨境汇款、债券投机等方面，其危害性也较大，因此罚款数额也随之增加阴谋犯罪。使用假币的目的是洗钱、逃税的，直接适用洗钱、逃税的特别规定。

目前，我国正处于建设社会主义强国的关键时期，也在进行合法数字货币的试点。因此，有必要考虑对私人数字货币相关行为进行法律规制。然而，从现行刑法的角度来看，对涉及私人数字货币犯罪难以实现有效规制。必须从数字货币的特殊性和犯罪预防的角度出发，有针对性地进行刑事立法。