飒姐团队:铸造和销售NFT是否存在法律风险?

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有业内朋友留言,问纯铸造NFT,有没有法律风险?关于这个问题,我们并入NFT交易服务平台的法律风险为您解答。铸造NFT行为本质上是一种“中性技术行为”,没有规范意义。然而,鉴于非金融交易的金融性和易用性,我们仍然需要特别关注借助信息网络犯罪的纠缠。今天的文章由团队的李旭博士撰写。文风是学术性的。如果您对理解有任何疑问,请在文章末尾留言给萨姐。我们会及时答复的。

1、 NFT平台提供与帮助信息网络犯罪

在法律利益严格前置保护的指导下,限制中立帮助行为的空间,使帮助行为成为主犯,是刑法积极预防功能的体现,是对以往司法解释的肯定。在这方面,刑法修正案第九条增加了第287条之二,以帮助信息网络犯罪。

(1) 协助信息网络犯罪

帮助信息网络犯罪活动罪,主要是指利用信息网络,提供网络干预、服务器托管、网络存储、通信传输、广告宣传等技术支持,明知他人犯罪的行为,对他们的罪行进行支付和清算。就犯罪主体而言,犯罪是一般主体,既可以是具有刑事责任能力的自然人,也可以是单位。就犯罪的主观方面而言,犯罪的主观方面是故意的,即故意为他人实施的信息网络犯罪提供帮助。从犯罪客观方面看,犯罪成立需要行为人为其犯罪提供互联网介入、服务器托管、网络存储、通信传输等技术支持,或者提供广告宣传,在知道他人利用信息网络实施犯罪时,给予支付结算等帮助。

(2) NFT平台供应的犯罪风险

NFT还是一种新兴技术,虽然该技术具有广阔的市场前景,但从目前的司法实践来看,我国还没有涉及NFT技术的案例。基于此,对NFT平台供给犯罪风险的研究和判断主要是根据该技术的技术特点和应用领域来预测未来可能的犯罪风险。从总体上看,提供NFT平台可能涉及帮助信息网络犯罪,包括:

1、NFT平台供应可能有助于欺诈活动。目前,NFT技术主要应用于艺术品和奢侈品拍卖领域,但基于NFT虚拟交易的特点,投资者对链上商品的真实性和NFT项目方的资质存在诸多认知障碍。犯罪人也可能利用非金融交易的这一特点进行欺诈。比如,演员可以将假冒的名著作为“正宗作品”在链条上拍卖,然后赚取非法收入。另一个例子是,行为人可能以虚构事实、隐瞒事实的方式与他人签订智能合约,投资者交钱后逃跑。在这些情况下,作为促进买卖双方交易的NFT平台,它可能为欺诈活动提供技术支持。

2、NFT平台供应可能有助于洗钱。自NFT走出圈内以来,由于其价格透明、真伪清晰、便于“运输”等特点,其拍卖产品的溢价让圈内和圈外都感到震惊。由于NFT拍卖产品的交易大多通过虚拟货币进行,在未来的各种NFT拍卖中,可能会有犯罪分子利用高额溢价作为洗钱渠道,将赃款转化为虚拟货币,用于购买NFT艺术品。此时,NFT平台供应商可能会为洗钱犯罪提供技术、支付和结算帮助。

3、NFT平台可为网络恐怖主义、赌博等犯罪活动提供融资平台。NFT因其价格低廉、溢价高而受到犯罪分子的青睐。行为人可以通过投注NFT、串通拍卖、增加竞价等方式为后续犯罪活动准备资金,也可以在平台上投注多个NFT,搭建犯罪资金的传输渠道,并以商品拍卖的假象掩盖其为犯罪活动提供资金或转移非法资金的事实。在这种情况下,NFT平台可以为犯罪融资和资产转移提供技术支持和支付结算帮助。

2、 帮助信息网络犯罪的实践认定

为了帮助NFT供应平台防范和控制帮助信息网络犯罪的犯罪风险,有必要在实践过程中通过实证的方法对该犯罪的认定模式进行研究。为此,笔者以信息网络犯罪活动较为频繁的浙江省为研究对象,分析了司法实践中帮助信息网络犯罪活动罪的司法认定。

(1) 帮助信息网络犯罪的犯罪概况

1.帮助认定信息网络犯罪的案件呈上升趋势

截至2021年7月5日,浙江省共有523名裁判被搜索出“帮助信息网络活动罪”。2016年以来,浙江省被认定为“协助信息网络活动犯罪”的案件逐年增多,如图所示

飒姐团队:铸造、销售NFT 有无法律风险?

2.帮助行为类比较集中

在笔者随机抽取的2020年100起“帮助信息网络活动犯罪”案件中,有82起案件在明知他人利用信息网络犯罪的情况下,为他人提供银行卡、公共账户、资金转账渠道、支付平台等支付结算帮助;有13起故意利用信息网络实施犯罪并为他人提供技术支持的案件(包括提供微信解封服务、网站建设、干预应用、软件开发与服务提供、通信技术支持等);有5起故意利用信息网络实施犯罪并提供其他帮助(如商业招揽、广告等)的案件。

(2) 论帮助信息网络犯罪具体问题的认定

1.“明知”的认定

帮助信息网络犯罪罪的成立,要求行为人主观上“知道”他人利用信息网络实施犯罪。从笔者选取的100起“帮助信息网络活动罪”的定罪案例来看,在实践中,法官对“知”的认定呈现出以下特点:

(1) “知”的认定更为严格

在提交人选定的100个案件中,法官根据被告人“知道”的陈述认定了98个案件,而在公安机关多次冻结账号的案件中,法官根据被告人仍积极参与平台支付结算工作的主观认识,仅认定了2起案件。在所有案件中,法官对“知道”的认定都有证人证言、交易流程等证据支持。

(2) “知”的程度和内容比较广泛

一方面,“知”包括“知”和“知可能性”。从100起案件的判决来看,帮助信息网络犯罪的成立并不局限于“知道”。行为人根据业务经验和对方的信息,只能模糊不清地知道,或者可以合理地怀疑服务对象可能利用信息网络实施犯罪,也可以认定为“明知”。另一方面,“明知”并不局限于明知对方的行为是刑法规定的犯罪行为。从100起案件的判决来看,只要行为人知道对方利用其提供的服务进行非法、社会危害活动,就可以满足帮助信息网络犯罪罪成立的“知道”条件。行为人对对方的行为是否符合刑法的犯罪构成缺乏明确的认识,并不影响“知道”的认定。

(3) 网络服务的合法性可能影响“知”的认定

浙江省永康市人民法院受理的一起案件中,行为人非法从事倒卖模拟期货、股票、外汇软件的业务,然后将其提供的软件用于诈骗活动。在本案中,法官没有对行为人的主观状态进行深入研究,而是推定其知道“他人利用信息网络实施犯罪”。

2.“情节严重”的认定

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》公布前,情节严重的起诉标准比较混乱,法官很难准确把握尺度,导致实践中情节严重标准的随意性。但《解释》出台后,“情节严重”的认定标准已经比较明确。包括以下情况:

(1) 为三个以上的对象提供帮助;

(2) 支付结算金额20万元以上的;

(3) 以广告形式提供资金5万元以上的;

(4) 违法所得1万元以上的;

(5) 二年内,因非法使用信息网络、帮助信息网络犯罪活动、危害计算机信息系统安全、帮助信息网络犯罪活动受到行政处罚;

(6) 受助对象犯罪造成严重后果的;

(7) 其他严重情节。

3、 NFT平台供给的风险规避

一般来说,不同类的网络服务提供者对犯罪风险应承担不同的注意义务。但现阶段,我国并没有列出网络服务提供者的类,也没有构建不同类网络服务提供者的义务。在这种情况下,NFT供应平台作为网络服务提供商,应该尽可能收紧监管体系,防止不必要的刑事合规风险。

1.充分了解用户情况,做好KYC,在保证数据合规的前提下核实用户实名,保存相关用户信息和交易记录。

2.参照国内金融机构和准金融机构的反洗钱法律法规。

3.购买反洗钱监控系统,实时监控平台业务,拒绝为洗钱风险高的客户提供服务。

4.履行主体审核和信息公示义务,特别是平台经营者和经营者的主体身份和营业执照信息录入核查和定期更新义务。加强平台服务出入境、商品和服务质量保证、商品和服务法律规范、消费者权益保护等方面的平台协议规则,列出禁止和限制商品信息。

5.加强对链上商品所有权和内容的审查,防止对链上商品所有权的怀疑,以及赌博网站推广、色情、非法集资等违法内容。

6.加强平台运营规范化建设,确保平台运营内容不违反现行法律法规。

写在最后

帮助信息网络犯罪罪的设立,在一定程度上强化了网络服务提供者的监督责任。随着实践中帮助定罪的信息网络活动犯罪案件的不断增多,NFT平台也应未雨绸缪,完善自身的监管体系,将犯罪风险控制到最低限度。

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