BSN长话短说（2）虚拟货币在中国的合法性问题

由BSN区块链服务网和火星金融联合策划的“区块链与虚拟货币相关法律问题系列讨论”首期在火星直播，主题为“虚拟货币在中国的合法性分析”。北京红枣科技有限公司创始人、BSN发展联盟执行董事何一凡与上海申浩律师事务所合伙人谢瑞强、天元律师事务所合伙人张征会谈。

以下为嘉宾对话记录（为方便阅读，内容已删除）

何一凡：大家好，今天我们就虚拟货币的合法性进行一次探讨。

因为虚拟货币越来越流行，牛市的到来让更多人参与。但虚拟货币在中国的合法性存在争议。很多人不知道这种行为是否合法，所以我们需要和你沟通。正因为如此，我们想对区块链和虚拟货币相关的法律问题进行一系列的探讨，从法律结构的角度来界定虚拟货币在中国的合法性。

所以今天我们有两个大律师。请自我介绍一下。

谢瑞强：我是上海申浩律师事务所的谢瑞强。为了提供区块链领域的法律服务，我主要关注区块链领域的银行卡冻结和民事纠纷。

张征：我是北京天元律师事务所合伙人。自2011年进入该行业以来，我主要从事A股证券业务，包括海外证券业务，以及证券衍生投融资的并购业务。币圈投资是一个新事物，值得关注。

何一凡：既然是虚拟货币，第一个问题就是定价的性质。虚拟货币在中国能否定义为货币？如果不能定义为货币，那么它的本质是什么？

我们应该回到货币定义的起源：货币本身。

第289号文件“关于防范比特币风险的通知”描述了虚拟货币的性质。尽管比特币被称为货币，但它并不是真正的货币，因为它不具备法律赔偿和强制性货币的基本属性，也不是由金融管理局发行的。

比特币本质上是一种虚拟商品。在法律上，它被定义为商品属性，即“物”的属性，并受到相关法律的规制和保护。

另外，有人将虚拟货币归类为证券，但虚拟货币在发行时并未赋予证券持有人相关权利，因此虚拟货币的安全属性较弱。

但可以肯定的是，虚拟货币不能作为货币使用。有人认为国家不允许发行货币，但实际上它可以发行货币或进行贸易，但它不能取代人民币成为一种货币，因为国家的法定货币是人民币，它只有不可替代的地位。

谢瑞强：根据实际案例，很多法院案例都将比特币定义为虚拟商品或资产，其合法性没有问题。94号公告只是说，我们不能ICO，也不能非法集资。

具体来说，虚拟货币也可以定义为一种安全吗？据我所知，在美国这样的国家，像比特币这样的交易可以归类为证券。因此，我们可以认为比特币是一种可以流通的证券化资产。

所以我们肯定比特币是一种商品，但事实并非如此。一般来说，我们国内公民之间的比特币交易没有问题，这是我的看法。

何一凡：让我简单总结一下。两位律师都同意虚拟货币可以在中国作为一种商品使用。所以根据两位律师的说法，如果我持有虚拟货币，根据现有的案例，它是受法律保护的，对吧？

张峥：是的，让我们把何主席的问题作为下一步，这个问题是关于虚拟货币的合法性。

目前司法界有两种观点。一是投资交易的虚拟货币在我国不受法律保护，后果需要自己承担。司法界有一种观点认为，比特币是非法物品，其交易不受法律保护，因此不被接受。

但渐渐地，越来越多的人认为比特币从犯本身具有法律保护的属性。对于违法性，更多的案件中心化在行为本身。本案中的比特币只是一种行为载体。无论承运人是什么，只要行为违反相关法律，都会受到相关法律的规范或处罚。

谢瑞强：我觉得随着比特币交易量的增加，与公众相比，比特币越来越熟悉。把它当作一种资产是没有问题的。甚至一些游戏币，包括大家熟悉的QQ币，其实也很值钱。

如果比特币不作为合法资产受到保护，就会陷入没有法律保护的境地。如果没有法律来保护某些东西，它会造成更大的伤害。所以我们应该保护它。至少我们不能把比特币等同于毒品或其他非法产品。

何一凡：那么比特币对社会产生的是正价值还是负价值呢？它的价值是什么？

张征：我们认为法律滞后于现实，也就是说，一切发展到一定阶段后，法律会加以规范。法律不可能对没有出现或者没有提前成熟的东西进行规范，这是不现实、不可能的。

比特币已经发明了很多年。也就是说，它已被证明是一笔宝贵的资产。我们不能忽视它的存在。比特币的存在确实带来了新的研究课题。当然，这也是我们今天讨论的目的。

所以我认为比特币的合法性可以得到证实。

何一凡：中国司法是有原则的。如果没有立法禁止，应该是法律行为。我的句子是对的还是错的？

张征：对于政府机关来说，如果法律没有规定，就是禁止的。对老百姓来说，如果没有规定，是允许的。在古代，它被称为“不可知”和“不可移动”。

对于今天的老百姓来说，一件事是否违法，首先要有法律的规定，让老百姓有一个衡量违法与否的尺度。第二，没有法律禁止持有虚拟货币的人。

何一凡：我举个例子。根据你刚才的讨论，虚拟货币更像一种商品。

如果是商品，有很多种情况。一是禁止其存在。正如谢律师刚才所说，毒品和枪支，从制造、运输、储存、销售到使用，都不合法。虚拟货币当然不是这样一种状态。法律并没有完全禁止人们持有它。如果一个人在中国的账户中存在比特币，那么这个账户或作为他的资产，现在是合法的。

谢瑞强：我们国家法律对比特币有一些规定。刚才，我们谈了94号公告。只说禁止ICO或发行硬币，但对持有硬币是积极的。

再进一步说，我国税务局对这方面有规定，现在对交易也有规定，所以我们认为没有问题。

何一凡：我们讲的是虚拟货币是如何产生的。一是发行货币并出售。另一种是通过挖矿获得，如POW挖矿。

如上所述，ICO绝对是非法的，应该是刑事犯罪，涉及非法吸收公众存款罪或者集资诈骗罪。94通知也不允许发行硬币。

我想问你一个问题：虚拟货币挖矿是否违法？

张征：根据94公告，ICO在我国是违法的。

就挖矿而言，这种有技术支持或其他价值支持的区块链在挖矿过程中产生具有附加价值的代币。这种合法、合规、有技术支撑的矿业收入，自然是合法的。

但如果是代币发行，在国外一些地方可能是合规的，不违法，但在我国是限制的。

就我个人而言，我不认为技术的质量会影响合法性。不管技术有多好，如果你向公众出售一类证券，那么你募集资金并自由处置，而且没有借贷关系，那么就是非法的。

首先，《94号通知》列举了几个比较明确的涉嫌犯罪案件：第一是非法销售大额票据，第二是非法发行证券，第三是非法集资，第四是金融诈骗，第五是传销。这些范畴在刑法中有其相应的构成要件。因此，这取决于发行货币的行为是否构成要素。比如，我达到了传销的三个条件。更不用说比特币了，甚至一个笔记本或一块砖头都会构成传销。

何一凡：持有虚拟货币是合法的，但在交易的各个环节可能都是违法的。开展虚拟货币线下交易是否违法？

谢瑞强：94号公告或者其他一些公告似乎并不支持这一点，至少他们并没有完全鼓励，但并不是完全禁止。为什么？因为禁止此类交易将导致产业不可持续，区块链产业或虚拟货币产业需要虚拟货币交易来支撑。

做市商处于一个模糊的领域。我的观点是，我希望政府能对这一领域进行明确的监管。比如，有的人可以做，但需要什么样的资质、什么样的许可证、什么样的条件。使之透明化和标准化更好。这是对工业的一种保护。

这方面不能禁止。许多人仍然私下交易。私人交易容易滋生犯罪，监管是最佳选择。这是我的观点。

张征：回到2289号文件和94号公告，它定义了比特币具有虚拟商品的属性。一方面，事物的属性是持有，另一方面，自然人之间的交易也可以据此进行。我认为从法律的角度来看，不应该禁止这种交易。

何一凡：接下来，我们来讨论一下中国一些常见的涉及虚拟货币的违法行为。笔者认为，这种违法行为可以分为两种：一种是借助虚拟货币实施犯罪；另一种是由于虚拟货币的特点而产生的一种新的犯罪方式。此外，我们可以详细讨论洗钱问题。

谢瑞强：如果有人大规模收买虚拟货币，然后大规模销售出去，可能涉及传销。

如果法律的严谨性处理不好，或者一些程序处理不好，就可能涉及犯罪。要判断行为是否犯罪，就要主观上判断其是否故意。在虚拟货币领域，如果不是故意或者故意的，就不能认定为犯罪。

什么是故意的？先说说传销罪，包括非法集资罪，还是集资诈骗罪。这三起犯罪都与当事人收钱进自己口袋的目的有关。正如何先生刚才所说，无论我是砖头还是比特币，我只是一个赤裸裸的工具。如果我这样做是为了收钱，那是典的犯罪行为。

第二是我们所说的洗钱。一些毒品或特定交易被称为洗钱罪。也就是说，洗钱是策划所谓黑钱并将其转化为自己合法来源的一种方式。

还有一种犯罪叫隐瞒犯罪所得。事实上，为什么隐瞒犯罪所得罪或者犯罪所得罪是单独的犯罪？因为洗钱罪将若干具体犯罪合法化，成为洗钱罪。除此之外，隐瞒犯罪所得罪不适用。只能适用于隐瞒犯罪所得罪。

然而，这一块是否构成犯罪，在货币界一直存在争议。

最有争议的一点是什么？在币圈进行交易的人，无论是否参与洗钱，都有可能接触到黑钱。

主观上，如果明知是黑钱（和交易），就构成洗钱，似乎也构成隐瞒犯罪所得。

此外，还有做市商。如果你想告诉做市商你的交易是洗钱或有明确的规定，他肯定不会这么做。因为他的收入严重偏离了风险。这就是我们现在面临的情况，它被划分为隐藏犯罪所得罪或者犯罪所得罪。

当然，我们已经改变了一些其他指控，并尽最大努力作出了较轻的判决，因为法院也会考虑到这一点。这样做的利润太少，只有手续费的千分之几。

情节严重的，可以处七年以上有期徒刑。相对来说，这种监禁还是很高的，因为它的收入很低。刑法中有一条原则，就是罪责相适应，量刑适当。这似乎背离了刑法的原则。因此，我们认为将其归为犯罪是值得怀疑的。

何一凡：关于中国的外汇管理问题，我想把我的合法收入转移到国外，通过各种操作，把钱转到国外变成美元。在中国的司法解释中，这是犯罪吗？

张征：这是一个与外汇有关的监管问题。相关依据主要是《外汇管理条例》。第四十条有明确规定：骗购外汇或者非法套汇的，处以相应的罚款，情节严重，构成犯罪的。

国家外汇管理局2008年发布59号文件，进一步解释了以人民币或外汇支付，可能引发此类逃汇违法行为。

我认为比特币是一种媒介，因为如果我去地下而不是比特币，可能会引发这种外汇犯罪。因为与比特币没有对应的交易，所以钱被转出。

何一凡：好吧，假设我在中国有2亿，全部转换成比特币，然后存储在一个地方。通过各种方式，我可以通过场外交易将比特币转换成现金。这个过程我自己也很容易实现。当然，如果我用现金兑换人民币，应该是合法的。但如果我在国外把所有比特币都换成美元，这是犯罪吗？

目前，瑞强还没有明确的法律规定。笔者认为，只有明确的规定才能界定这种行为是否构成犯罪。

我在考虑这样的行为是否导致了国内资产的减少，这是首先要确定的。第二，行为是否损害了什么样的利益。如果该行为确实违反了规定或损害了某些利益，则可能是非法的。不过，在条例出台之前，是否构成犯罪还有待商榷。我们不能草率地把它定义为非法或非法。

我们应该谨慎对待惩罚和犯罪。

何一凡：至于个人所得税，不管我获得什么样的外汇收入，我都会按照相关的个人所得税税率乘以所得额计算缴纳相应的个人所得税。毫无争议。如果我通过这个交易得到相应的比特币，是个人所得吗，我应该缴纳个人所得税吗？

因为从个人所得税法的角度来看，我们需要先用金钱来衡量收入，然后才需要纳税。所以我不用用比特币交税，但一旦意识到，我就要用外币和人民币交税。这方面的定义比较明确。

张征：是的，我想是的。在我看来，首先，比特币还是一个非常利基的东西，所以国家是否有必要对它进行专门的监管，要看它的发展程度。

如果未来比特币的市场价值达到一定水平，规范比特币就没有问题。但现在我不同意谢律师的观点。我们的生意不能太小。只有两家公司做这项生意，所以没有税。

我的意思是，在少数人的情况下，立法的成本非常高。立法必须要有大量的案例，大量的实际交易，然后对产生的所有税收进行透彻的研究，才能立法，而且立法周期很长。因此，是否立法取决于其规模。因为在小规模的情况下，立法成本不划算，不可能。

第二，比特币交易和股票交易是一样的。今天我赚钱，明天我赔钱，因为交易是连续的。如何计算税金？不能说如果我今天赚了20美分，我就要交税了。后来，我损失了100万元。你想补偿我吗？这就是计算税收的方法。各国法律与股票交易一样，实际上并不征收个人所得税。

谢瑞强：是的。如果按照美国税法来确定，基本上是这样的。如果股票持有时间未超过12个月，将计入本年损益。当你报税时，你赚的钱减去你损失的钱，然后你报税的利润。当超过一年，出售后，利润部分支付15%的资本所得税。

为了让税收以这种方式定义虚拟货币，我们需要立法，或者将其归类为证券，然后由持牌机构进行交易，这非常复杂。在没有特别规定的情况下，每个企业的所得都必须纳税，这是我国税法现在规定的。

然而，我们仍然要考虑现实的不可能性。正如我们所说的，你可以在一个交易所里连续交易虚拟货币。尽管国内比特币被定义为一种商品，但它也具有证券化或证券化的性质。它可以通过交易不断获利。

正如他刚才所说，以年为统计单位统计收入和征税也是一项措施。所以我们还需要研究如何计算。

我国税法的一个原则是对所有收入都必须征税。这是一个原则问题。但问题是，如何落实这一原则，如何落实这一原则，需要具体的规则。细则出台前，税务机关收不到税，成为执行难的现实问题。

证监会说，根据国家法律，你必须缴纳这个税。那么省系统是不给钱，还是给免费，让很多企业最终无法上市。事实上，情况非常复杂。在中国上市非常复杂。

何一凡：我们今天讨论的整个框架应该已经出来了。什么是争议点，什么是值得研究的也非常清楚。如果你对它感兴趣，你可以自己学习。