又一年的9月4日，中国加密货币行业的合规状况被用法律的视角来解读

合规性是加密货币产业发展中不可回避的话题。为了帮助市场参与者更好地了解加密货币行业的合规趋势，融入数字金融的发展大潮，连文邀请合规金融解决方案平台zing首席合规官王一甲撰文解读加密货币的合规状况从专业角度看中美两国。

本文是第一部分，从场外交易、交易所等案例入手，分析了我国加密货币产业的法律地位。

作者：王一佳，zing首席合规官，西北大学法学硕士，数字货币领域高级法律顾问

Zing是由传统金融服务公司泰初金融控股公司和美国数字金融服务提供商联想贸易共同打造的数字资产合规金融解决方案平台。致力于为机构客户提供加密货币领域的合规投资渠道。Zing目前持有MSB（货币服务业务）许可证。未来，在合规许可下，zing将加强清算结算、流动性等交易基础设施建设，开拓传统金融领域和区块链领域，提供整体金融服务解决方案。

随着信息技术的不断发展和广泛的网络通信，区块链对大多数普通人来说已不再是一个陌生的词。以比特币为代表的加密货币是基于区块链去中心化的最广泛、最具代表性的应用。加密数字货币由于其高流通性和可交换性的特点，自然具有一定的货币属性，特别是稳定币在商业应用中具有与基准货币一般等价的性质。同时，加密货币也包含了一些不同于传统货币的新特点，如全球流通无地域限制、无实际形态等。这些特点大大加快了加密货币在全球范围内的交换效率，具有传统货币结算无法比拟的优势。

然而，区块链在引领技术创新的同时，也给监管带来挑战。基于其数学算法，加密货币具有“私钥被拥有”的匿名特性，使得其难以被跟踪和监控。目前，主流加密货币并非由任何国家或地区的中央银行发行。其“放权”带来的流通不畅，容易被犯罪分子利用，破坏金融秩序的稳定。正因为如此，各国政府都十分关注法定货币与加密数字货币的交换问题。近年来，他们从立法、监管、监督等方面对其进行了规制。同时，他们也在不断寻求从技术层面对其进行规范。

中国加密货币产业的法律地位

从法理学的角度看，加密货币既有产权又有知识产权。目前，加密数字货币的发展已经大大超过了立法的速度。如何界定，如何监督，一直是一个普遍的争议。但是，我国属于大陆法系国家，成文法是主要的法律渊源，也就是说，所有案件的判决都以成文法为主要依据。就目前情况而言，我国立法机关对加密数字货币领域的研究仍处于探索阶段，尚不具备完备的立法条件，更谈不上制定系统的法律法规。

目前，中国对区块链和加密数字货币领域的业务仍以监管文件的形式进行监管：众所周知，2013年中国人民银行、工业和信息化部联合下发了《关于防范比特币风险的通知》（第289号），中国银行业监督管理委员会、中国保监会发布的《中国银行业风险防范网公告》（2017年），工业和信息化部、国家工商总局、中国银行业监督管理委员会、中国证监会、中国保监会等在一定程度上限制甚至取缔了一些与加密货币有关的业务。通过查阅我国公布的有关加密货币领域的文件，可以窥见监管部门目前对加密货币的态度，了解中国监管的红线是什么。

2013年发布的289号文件是中国第一个专门针对加密货币的政策性文件。文章指出，应正确理解比特币：“比特币虽然被称为“货币”，但它不是真正的货币，因为它不是由货币当局发行的，不具有法定和强制性的货币属性。就其性质而言，比特币应该是一种特定的虚拟商品，“它与货币不具有同等的法律地位，它不能也不应该作为货币在市场上使用”

比特币代表了中国对比特币的一种非常谨慎的态度。从289号文件公布后的多起比特币相关司法案例可以看出，各级法院在司法实践中也都以这一定义为标准。需要指出的是，在此类政策文件中，只有比特币获得了虚拟商品的法律地位。然而，中国法院将在审判过程中行使一定的自由裁量权，并可能将其他加密数字货币纳入虚拟商品范畴。

289”现阶段，金融机构和支付机构不得以比特币为产品或服务定价，不得以比特币为中央交易对手买卖比特币，不得承保与比特币有关的保险业务，不得将比特币纳入保险责任范围，并直接或间接向客户提供其他与比特币相关的服务”，同时还提到，比特币注册、交易等服务的互联网网站应向电信监管机构备案，并履行反洗钱义务（但是，由于94年《公告》的实施明确禁止加密货币兑换业务开展，因此该规定在实践中不具有可操作性）。可以看出，目前我国包括银行在内的传统金融机构无法通过监管允许的方式进入以比特币为代表的加密货币领域，进而开展与加密货币相关的任何业务。

尽管文件中提到的“现阶段”为未来政策放松调控提供了理论上的可能性，但自289号文件发布7年以来，我们没有发现任何政策松动的迹象。例如，94号公告进一步强调，“任何组织和个人不得非法从事代币发行和融资活动”在我国现行法律框架下，ICO、IEO等以加密数字货币为基础的衍生金融活动，属于未经授权的非法公共融资活动，涉嫌非法出售代币、票据、非法发行证券、非法集资、金融诈骗等，传销等违法犯罪活动。

目前，中国监管部门对加密货币仍采取保守、谨慎的态度。然而，从比特币和比特币交易的实际需求来看，比特币和比特币的私人交易仍有强劲的需求。

随着近期央行和商业银行主导的央行数字货币应用试验，各级地方政府和蚂蚁金服等大商业企业实施的应用、技术平台和场景越来越多，市场信心进一步增强。中国国家主席习近平也对连锁产业表示赞同，表示区块链技术的集成应用在新技术创新和产业转中发挥了重要作用。随着科技创新板的蓬勃发展和我国证券市场实行登记制度，法律合规框架下具有区块链技术应用场景和商业价值的“去货币化”区块链技术企业，有可能被监管和资本市场完全接受。

对于行业来说，标准化是未来发展中最迫切需要解决的问题。

从案例分析看监管红线与合规要求

近几年来，我国发生了大量涉及加密货币的刑事、民事案件。据笔者了解，近期，我国公安机关冻结了大量在加密数字货币交易中涉嫌诈骗、洗钱的银行卡，并对部分公司和个人进行了调查，导致了加密货币从业人员的人身危险。在没有明确的立法作为指导，缺乏专业人员指导的情况下，当事人往往不知道具体违反了哪些监管禁忌。长期以来，笔者发现，这些专业从业人员在与境外交易所和加密货币金融服务机构沟通时，也表达了对在华业务拓展和落地所涉及的法律问题的担忧。

在我国现行成文法的框架下，虽然区块链的发展，特别是加密数字货币产业的发展还处于不依赖的状态，但或许已经发生的案例可以为我们提供一些监管思路上的参考。

我国数字货币刑事案件

说到中国涉及加密货币的刑事案件，我们不得不提到一个地区，中国盐城。

近日，来自中国公安部的一则新闻报道在我国加密货币领域引起震动。消息称，“公安部破获首例以加密货币为交易媒介的跨国传销大案，彻底摧毁加号代币非法交易平台，涉案金额400多亿元。”盐城警方破获了这起大案。

新闻显示：

2018年5月，犯罪嫌疑人陈某等人通过搭建“加号代币平台”并开发相关应用软件，开始从事网络传销犯罪。该平台以区块链技术为噱头，以比特币等加密数字货币为交易媒介，以提供加密数字货币增值服务为幌子，承诺高额回扣，吸引大众参与，参与者可通过网上推荐、支付会员费等方式获得会员资格加密数字货币，价值超过500美元作为“门槛费”会员可以根据支付的加密货币的价值获得平台创建的“加号”货币，并按照连接顺序形成上下线和层之间的关系。平台根据开发下线数量和资金投入量，将会员分为会员、大家族、大名、大神、创世纪五个级别，并发行相应数量的“加”币作为奖励和回扣。

为吸引更多人参与，该犯罪团伙利用互联网宣传平台的加入方式、运营模式、奖金制度、盈利前景等内容，雇佣外国人冒充平台创始人，通过包装打造其所谓的“国际平台”和“国外项目”的背景，不定期地组织会议、音乐会、旅游等线下活动，宣传平台花费巨资举办数千场海外推介会。据统计，该平台已经发展了200多万个成员和3000多个层级关系。已收集比特币、以太坊等加密数字货币数百万元，涉案金额已达400余亿元（按案发时市场情况计算），其中大部分用于给会员“吹牛”奖励，有的用于陈某等人的日常开支和个人挥霍。

据公开资料统计，盐城警方打击涉嫌虚拟货币犯罪的总金额已突破500亿元。盐城市还审理了DGC硬币案、沃顿案、亚泰坊案、绞刑架案等涉及虚拟货币传销的案件。其中，“沃顿”平台涉及资金70多亿元；DGC货币涉案金额50多亿元；亚泰坊涉案金额8.14亿元，吉比特创始人，同时也是兑换币（货币兑换）的实际控制人。雷泰国还涉嫌传销，目前盐城警方在指定住所监视。

笔者实地走访了盐城，并与参与打击盐城普莱斯顿的调查人员进行了交流。根据与盐城警方的沟通，盐城警方就打击这一领域的犯罪提出了自己的意见和想法。目前，盐城警方已成立加密数字货币领域经济犯罪专项打击小组，全面研究我国加密数字货币的监管政策，了解加密数字货币相关的商业模式，重点打击以加密数字货币业务包装的加密方案等经济犯罪。

第一个模拟考试是一个“通过创建资金磁盘进行恶意金钱欺诈的模”需要强调的是，这种模式并不是针对数字货币领域的。它还涉及传统电信诈骗、金融诈骗、传销等案件。诈骗人员只利用“区块链技术”或“加密数字货币”作为诱饵和伪装。

一般来说，骗子通过ICO的形式在非主流交易所发行某种非主流数字货币（俗称假币）。这种数字货币诈骗的运作模式类似于传统的传销骗局。建立一些“会员机制”或承诺高收入实际上是一个庞氏骗局。由于其金融属性和匿名性，数字货币很容易被犯罪分子用作犯罪工具。同时，由于数字货币在我国法律框架下没有被定义为“货币”，这类犯罪处于早期监管盲区，具有很强的保密性。但近年来，随着监管力度的加强和执法经验的增加，此类“圈子”逃脱法律制裁的可能性大大降低。

盐城警方在打击上述资本菜项目上进行了大量的政策和技术研究，甚至在链追踪技术上与一些服务商进行了大规模对接。在中国的政治环境下，消防货币、okex和货币安全交易所也为警方在自己的职责范围内破案提供了积极的合作。

中国能做OTC吗？

当我们谈到加密货币相关的业务时，有一项业务是不能交叉的，那就是场外交易。因为OTC是将法定货币直接转换为加密货币的最基本方式，是所有加密数字货币相关业务的基础设施，在所有业务中起着重要的桥梁作用。

如上所述，中国还没有对加密货币相关业务进行立法，通过明确的法规来界定某项业务是合法的还是非法的，而且上述许多政策文件也没有专门为场外交易提供指导。因此，如何确定OTC交易的性质以及OTC交易在我国是否能够真正存在，也可以从案例以及笔者与公安机关的沟通中得到借鉴。

本文将场外交易分为“个人交易行为”和“场外信息中介业务行为”主要区别在于，如果只有人与人之间的交易，即“一个人（或一个不从事此类交易（如日常业务的人）从另一个人（或没有从事这种交易的人（如日常业务的人））以法语购买加密货币”

作者统计了我国加密货币领域的案例。所有与出售加密货币有关的案件都是民事纠纷。

例如：

（1） 2018年9月，原告向上海市虹口区人民法院提起诉讼，要求被告退还原告错误支付的20 ETH（以太坊）。

法院在判决书中认为，“目前，国家尚未承认太古币等所谓“虚拟货币”的货币属性，禁止其作为货币用于金融活动，但并不否认以太坊与一般法律意义上的财产一样受法律保护。最后，被告被判退还原告的不当得利。

（2） 2018年10月，深圳国际仲裁院认为：

首先，民事主体之间订立的比特币返还合同不违反法律法规效力的强制性规定，不应视为无效。中国法律法规不禁止私人持有和合法流通比特币；

第二，比特币虽然存在于互联网的虚拟空间中，但它在占有、支配、权利变更宣传等方面有其自身的特殊性，但并不妨碍其成为交付对象；

第三，在比特币被法律、法规认定之前，仲裁庭不能认定比特币为《民法通则》第127条规定的“网络虚拟财产”，但可以反过来认定，比特币既不是金融机构发行的货币，也不是电子法定货币不产生利益；

第四，比特币不是法定货币，这并不妨碍它作为财产受到法律保护。比特币具有财产属性，可以被人力资源控制和控制，具有经济价值，能够给当事人带来经济利益。这是当事人的共识，并不违反法律规定。仲裁庭已经批准。

仲裁庭最终支持申请人提出的股权变更、支付股权转让款和违约金的请求，但驳回了赔偿加密货币利息损失的仲裁请求。

根据多年来案件的判决思路，笔者认为，我国以比特币为代表的加密货币的人与人之间的交易、转让、合同属于民事案件，不属于刑法管辖范围。从已经产生的民事判决书中我们可以看到，虽然我国没有相关立法明确比特币或其他加密货币的法律地位，但在司法实践中，比特币或其他加密货币一直被视为财产并给予一定程度的法律保护。

2020年7月22日，最高人民法院发布“最高人民法院”《国家发展和改革委员会关于为新时期加快完善社会主义市场经济体制提供司法服务和保障的意见》指出，将“加强对诸如数字货币、网络虚拟财产和数据，充分发挥司法审判在产权保护中的价值引领作用”

这是最高人民法院首次在正式文件中提及“数字货币”这对于数字货币、网络虚拟财产的认定和新权益的保护具有里程碑意义。因为只有明确权益范围，才能进行更全面的法律保护。

上述司法实践和意见表明，加密货币的“资产”或“财产”属性日益强化。因此，加密货币的法律保护将得到加强。

但是，如果一个机构将场外交易作为一项大规模的“业务”进行，则相关的场外交易需要符合上述“人与人”的关系这一区别与我国监管部门对借贷行为的看法相似：如果只是公民个人借贷，则属于民间借贷行为。如果是专门从事“贷款业务”并分批赚取利差的，需要相关部门监管，并提前取得相关金融业务许可证。

由于我国对加密货币交易缺乏完善的立法和许可，律师与公安机关、执法机关等执法机关之间也存在一些关于柜台交易是否属于“非法经营”的争议。

笔者倾向于认为，目前我国不可能开展大规模的场外交易，因为早在2017年94号公告中，任何机构都被要求“不得为代币或虚拟货币提供定价、信息中介等服务”

此外，必须指出的是，最高人民法院、最高人民检察院联合发布了最高人民法院、最高人民检察院发布的《关于办理非法支付结算、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》检察院，2019年1月31日。

文章中提到：

第一条违反国家规定，有下列情形之一的，以刑法第二百二十五条第三款规定的“非法从事资金支付结算业务”论处

（1） 使用虚假支付方式，如非法交易、退款等；

（2） 非法提供套取公司银行结算账户现金或者将单位银行结算账户转入他人个人账户的；

（3） 非法为他人提供支票兑现服务的；

（4） 其他非法资金支付结算业务。

第二条违反国家规定，非法或者变相买卖外汇等非法外汇交易，扰乱金融市场秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第四款的规定，以非法经营罪定罪处罚。

根据笔者与执法部门的沟通，执法部门认为，上述规定是最直接的司法解释，最接近OTC行业。从上述司法解释中我们可以知道，如果是非法支付结算资金或者非法买卖外汇，都可以认定为非法经营。但在司法实践中，非法资金支付结算业务主要指虚假交易、公对私、支票套现等，不适用于场外交易场景下的法定货币加密数字货币兑换情形。因此，笔者认为场外交易服务商面临非法经营外汇犯罪的刑事风险。

从我国现有案件来看，目前尚无公安机关和法院认定“柜台买卖为非法经营”因此，迫切需要执法部门、司法部门和OTC相关从业人员出台相关法律法规或提供进一步的司法解释，明确场外交易的性质。

中国能开放数字货币兑换吗？

“中国能否合法开放交易所”似乎是一个非常矛盾的问题。

说到这个话题，我们不得不参考在本文中多次出现的94公告。在中国加密货币交易业务发展史上，94号公告的颁布也是一个分水岭。

“九四公告”明确提到：

自本公告日起，任何所谓的代币融资交易平台不得从事法定货币与代币和“虚拟货币”之间的交易业务，不得买卖或作为中央交易对手买卖代币或“虚拟货币”，不得为代币或“虚拟货币”提供定价、信息中介等服务。

这一文件的颁布，直接切断了“在中国合法开放法定货币交易所”的业务。因此，“在中国不能建立任何交易所”似乎是一种共识。

据我们所知，中国主流交易所的实际业务覆盖范围，实际上在中国运营的，仍然存在于中国数字货币领域。

中国证券交易所的主要路径是在境外设立主体，由境外机构控制或设立交易所，并在境外设置交易所服务器，原则上不为中国内地客户服务，不触碰法定货币。从各大交易所的服务协议来看，firecoin是“塞舌尔公司”，而okex是“马耳他公司”类似的例子不胜枚举。

另外，目前如果您需要在法币和加密数字货币之间进行兑换，您可以在交易所看到一个专门的页面，上面列出了一些“商户”，这些商家的个人团队或个人进行场外交易，从而实现法币与加密货币之间的流通，同时进行兑换只提供“OTC可以找到”的服务提供商平台，从而实现法律风险的削减。

上述行为，不得不说是一条有中国特色的建立交流的路径。在没有更明确的司法解释的情况下，这种做法似乎成了“中国交流的生存之路”事实上，中国各大交易所已经在连锁追踪和安全领域与监管部门进行了合作，并在其义务范围内协助执法机构调查相关刑事案件。因此，出台相关立法“使中国交易所合法化、规范化”，也是交易所、钱包、加密货币银行等相关业务从业者的期待。